Kauft sich ein Bieter von dritter Seite Leistungen zu, steht er vor der Frage, ob er dieses Unternehmen im Angebot nennen muss. Viele Auftraggeber fordern eine transparente Offenlegung „aller“ Subunternehmer. Wer dies nicht berücksichtigt, riskiert ein Ausscheiden aus formalen Gründen. Wer zu viel Transparenz bietet, wird meist zur Aufklärung aufgefordert und riskiert eine unüberlegte Antwort.
Das vergaberechtliche Problemfeld der Subunternehmer wird von den Auftraggebern meist unter Verweis auf verbotenes Lohn- und Sozialdumping und ungewollte Sub-Sub-Vergaben sehr streng ausgelegt. Dabei geht es erfahrungsgemäß weniger um eine echte wirtschaftliche Prüfung von Angebotspreisen, sondern vielmehr um das bloße Exekutieren von formalen Ausscheidensgründen. Hätten die Auftraggeber ein tatsächliches Interesse zur Vermeidung von Lohn- und Sozialdumping, so könnten sie vermeintlich unterpreisige Angebote ohnehin ausscheiden (§ 141 Abs 1 Z 3 BVergG). Auch die verpönte Auftragsvergabe an Sub-Subunternehmern kann durchwegs als heuchlerisch bezeichnet werden, wenn die Auftraggeber gleichzeitig vermehrt General- oder Totalunternehmerleistungen ausschreiben, deren Eigenart gerade die Weitergabe der Leistung an ganze Subunternehmerketten darstellt. Es gilt daher auf Auftragnehmerseite lediglich die formalen Grenzen der Subvergabe im Auge zu behalten.
Wer ist überhaupt ein Subunternehmer?
Nach dem Motto: „Weniger ist mehr“ gilt als im ersten Schritt zu überlegen, ob man als Bieter überhaupt ein anderes Unternehmen im eigenen Angebot benennen muss. Denn nicht jedes Unternehmen, welches ein Bieter für die ausschreibungsgegenständliche Leistung heranziehen würde, ist ein Subunternehmen im Sinne des BVergG. Die höchstgerichtliche Rechtsprechung hat dabei bereits wiederholt zwischen einem bloßen „Zulieferer/Lieferanten“ und dem vergaberechtlich relevanten „Subunternehmer“ unterschieden. Der Gesetzgeber erkennt nunmehr in der bloßen Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, keine Subunternehmerleistung. Aus praktischer Sicht gilt somit: Wenn ein anderes Unternehmen keinen Teil der ausgeschriebenen Leistung selbst erbringt, so handelt es sich lediglich um einen Zulieferer/Lieferanten. In der Praxis sind dies Wartungsunternehmen, Baustofflieferanten (auch Lieferanten von individuellen Fertigteilen), Arbeitskräfteüberlasser etc. Der Vorteil liegt nun darin, dass ein Zulieferer/Lieferant im Angebot nicht bekanntgegeben werden muss (im Gegensatz zum Subunternehmer, § 98 Abs 2 BVergG). Insofern erspart sich der Bieter unnötige Nachweisführungen oder Nachfragen zu diesen Unternehmen.
Wenn schon Subunternehmer, dann notwendiger oder bloß zweckmäßiger Subunternehmer?
Die Abgrenzung zwischen einem notwendigen Subunternehmer und einem zweckmäßigen Subunternehmer ist mit der Frage zu klären, ob der Bieter die Eignungsanforderungen gemäß der Ausschreibung selbst erfüllt.
Für den Fall, dass der Bieter den Subunternehmer zur Erfüllung der Eignungsanforderungen benötigt, handelt es sich um einen notwendigen Subunternehmer. Hier muss besonders darauf geachtet werden, dass alle Eignungsnachweise fristgerecht beigebracht werden. Jede Nachlässigkeit (verspätete Nachreichungen etc.) führt letztlich zum Ausscheiden des Angebots. Ein Bieter, der sich eines notwendigen Subunternehmers bedient, sollte daher bereits vor der Angebotslegung mit seinem Vertragspartner einig sein, dass während der Angebotsprüfung und im Auftragsfall eine reibungslose Zusammenarbeit gegeben ist.
Im Gegensatz dazu ist der bloß zweckmäßige Subunternehmer durchwegs unproblematisch. Ein solcher zweckmäßiger Subunternehmer wird vom Bieter nur aus wirtschaftlichen Gründen beigezogen. Der Bieter wäre bereits selbst geeignet, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen. Auch wenn die Auftraggeber solche Subunternehmer im Zuge der Angebotsprüfung näher durchleuchten, ist die Gefahr eines Ausscheidens wegen eines ungeeigneten zweckmäßigen Subunternehmers nicht gegeben. Der Verwaltungsgerichtshof hat hierzu mehrfach festgehalten, dass der Wegfall eines zweckmäßigen Subunternehmers im vergaberechtlichen Kontext irrelevant ist. Gemäß § 138 Abs 3 BVergG wäre dieser – nur zweckmäßige – Subunternehmer dann eben abzulehnen. Ein Ausscheiden des Angebots droht damit nicht.
Letztlich ist die Unterscheidung zwischen Zulieferer/Lieferant oder notwendigem bzw zweckmäßigem Subunternehmer von Relevanz, wenn eine taktisch kluge Angebotslegung erfolgen sollen. Der Bieter kann damit die Angriffsflächen für unterlegene Mitbewerber aber auch für manchen formalfehler-suchenden Auftraggeber verhindern.
Autoren:
Mag. Brigitte Berchtold, Rechtsanwältin bei Huber | Berchtold Rechtsanwälte OG
Ing. Mag. Sandro Huber, Rechtsanwalt bei Huber | Berchtold Rechtsanwälte OG